申論題

(二)甲的救濟途徑應視其是否已進入行政訴訟程序分別討論

1.    提起行政訴訟前

若甲在提起行政訴訟前空中花園已遭拆除完畢，甲已無法透過撤銷訴訟獲得救濟，則基於確認訴訟的補充性原則，此時甲得依行政訴訟法第6條提起確認行政處份違法之訴，並依行政訴訟法第7條，合併請求國家賠償。

2.    行政訴訟進行中

若甲已提起行政訴訟，但在判決前空中花園已遭拆除，若行政處分無回復原狀可能或已消滅，而甲又具有確定判決之法律上利益，則其可依據行政訴訟法第196條第2項，提起訴之變更，法院得依甲之聲請，變更為確認行政處分無效之訴，作為後續請求賠償的基礎。

1.確認訴訟之補充性

(1)按確認訴訟並不具有積極形成法律關係或改變當事人資格的效力，因此必須於不得提起他種訴訟時，方得提起確認訴訟，此為確認訴訟之補充性，行政訴訟法第6條第1項定有明文。

(2)本案中，花園已經因爲行政執行完畢而無法回復原狀，此時行政處分已解決，提起撤銷訴訟已無實益，故應得提起確認處分違法訴訟。

2.空中花園若於行政訴訟提起前拆除完畢，因無法回復原狀，且行政處分已解決，在具有確認利益的情況下，甲得逕依行政訴訟法第6條第1項後段提起確認處分違法之訴。

3.空中花園若於行政訴訟進行中拆除，因無法回復原狀，行政處分亦已解決，撤銷訴訟已無實益，在具有確認利益之情形下，甲得依行政訴訟法第196條第2項為法定之訴之變更，為「續行之確認之訴

引用：引用

甲之房屋於行政爭訟過程中遭拆除，應依情形分別討論： 訴願決定後，提起行政訴訟「前」遭拆除，甲應提起確認訴訟合併請求國家賠償： 行政訴訟法第 6 條規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴 訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀 可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」此時甲應提起確認已執行 完畢而無回復可能之行政處分，再依據行政訴訟法第 7 條規定，合併請求國家賠償。 訴願決定後，提起行政訴訟「過程中」遭到拆除，甲應依行政訴訟法第 196 條第 2 項向 法院聲請續行確認訴訟，再合併請求國家賠償： 按行政訴訟法第 196 條第 2 項規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可 能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行 政處分為違法。」撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原 告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依甲之聲請，續行確認該行政處分違法 再合併請求國家賠償。

因空中花園已遭強制拆除完畢且無回復原狀之可能，甲可依行程法第196條第2項將撤銷訴訟轉換成追加確認訴訟，已確認該處分違法。 
確認處分之要件：
1. 行政機關已做成為法不利之行政處分
2. 人民(甲)已提起撤銷訴訟
3. 撤銷訴訟進行中，行政處分已執行完畢，且無回復原狀之可能或行政處分已消滅(已撤銷、廢止、失效)

行政法院可依甲的聲請，續行確認該處分違法再合併請求國家賠償。