申論題

1.第一次權利保護與第二次權利保護的關係

(1)學說上稱行政訴訟為第一次權利保護，功能在於除去侵害，稱國家賠償為第二次權利保護，功能在於填補損害。

(2)雖有見解執行政訴訟法第12條的規定認為第一次權利保護有其優先性，然自立法史的角度觀之，其僅係將行政處分的效力判斷歸於法院。

(3)本文認為，第一次權利保護具有優先性的理由在於「與有過失」的實體法上理由，因此在適用上，應先視當事人就第一次權利保護的未提起有無可歸責事由，若有可歸責事由，基於與有過失的理由，則應降低國家賠償的數額，若無可歸責事由，即應容許其提起國家賠償之訴訟。

(4)本案中。甲既不諳法律，又不尋求法律協助，係可歸責而未提起第一次權利保護之手段，基於「與有過失」的法理，仍應許其提起國家賠償的訴訟，僅餘賠償的金額應予以縮減。

2.甲國家賠償之提起不符合要件

(1)國家賠償法第2條第2項的公務員賠償責任，其成立要件包括「公務員執行至職務行使公權力」、「不法侵害人民自由或權利」、「故意或過失」、行為與損害間有「因果關係」。

(2)建管單位誤認甲之空中花園為違建，所為之下命處分依題意所示，顯屬違法，然甲所受之損害係因執行行為所生，與下命處分之間無因果關係，故不成立第2條第2項之賠償責任。

(3)而就建管單位的執行行為而言，該執行行為雖係基於違法的下命處分所生，然甲始終未對其爭訟，以致該下命處分生形式確定力，因此該執行行為亦屬合法，並不構成國家賠償法第2條第2項之「不法性」。

(4)綜上所述，甲無勝訴之可能。

引用：引用

第一次權利保護--有訴願及行政爭訟救濟手段，由原處分機關之上級機關可以審查其原處分是否違法，再由行政法院審判。
第二次權利保護--因公務員執行勤務行使公權力，因故意或過失違法侵害人民權利，可以提起國家賠償。
原則上，甲應先提起行政爭訟，請求權利保護，若其不經行政爭訟，將使民事法院審查行政處分之違法性，有侵越行政法院審判權之虞。

根據行政訴訟法第12條 以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。其程序確定前，民事或刑事法院應停止審判程序--由此可知已有確立第一次權利保護之方向。